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>>> 一、引言

現(xiàn)有技術(shù)是用于確定發(fā)明創(chuàng)造的專利性時(shí)用到的一個(gè)重要概念。專利申請(qǐng)所要求保護(hù)的技術(shù)方案相較于現(xiàn)有技術(shù)必須具備新穎性和創(chuàng)造性才可被授予專利權(quán)。在評(píng)價(jià)發(fā)明創(chuàng)造的新穎性或創(chuàng)造性之前，確定哪些技術(shù)內(nèi)容屬于現(xiàn)有技術(shù)是首要步驟。在中美兩國專利制度下，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的界定存在的差異。

>>> 二、中國對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的界定

我國專利法第二十二條第五款規(guī)定：“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?！币簿褪钦f，在我國專利制度下，現(xiàn)有技術(shù)包括在申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。

由于我國專利制度目前對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型采用的新穎性標(biāo)準(zhǔn)是“絕對(duì)”新穎性，因此在作新穎性判斷的時(shí)候，除了下面提到的不喪失新穎性的公開以外，不考慮現(xiàn)有技術(shù)的地域范圍，也不考慮現(xiàn)有技術(shù)的作者是發(fā)明人還是其他人，只要是申請(qǐng)日之前在世界上任何地方已經(jīng)公開的技術(shù)都屬于現(xiàn)有技術(shù)。

關(guān)于新穎性，我國專利法第二十二條第二款規(guī)定“（1）該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；（2）沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中”。也就是說，除了現(xiàn)有技術(shù)以外，在申請(qǐng)日以前提出并在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件（即“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”）可用于評(píng)價(jià)新穎性。在我國，“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”的文件不被視為現(xiàn)有技術(shù)，但是如果這樣的文件破壞專利申請(qǐng)的新穎性，則構(gòu)成該專利申請(qǐng)的抵觸申請(qǐng)。

關(guān)于創(chuàng)造性，我國專利法第二十二條第三款規(guī)定“與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步”。在我國，能夠用于評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的只能是現(xiàn)有技術(shù)。前面提到的“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”的文件由于不被視為現(xiàn)有技術(shù)，因此在評(píng)價(jià)創(chuàng)造性時(shí)不被考慮。

我國還采用了寬限期制度來排除部分申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有技術(shù)對(duì)新穎性、創(chuàng)造性評(píng)價(jià)的影響。我國專利法第二十四條規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，為公共利益目的首次公開的；

在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的；

在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的；

他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。

因此，發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容即使在申請(qǐng)日之前被公開，如果公開的方式滿足上述情形，也將不會(huì)僅因上述情形的在先公開而喪失新穎性。也就是說，符合上述四種情形的在先公開不構(gòu)成影響該專利申請(qǐng)新穎性的現(xiàn)有技術(shù)。

如上所述，在我國，能夠用于評(píng)價(jià)新穎性的有關(guān)內(nèi)容包括現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請(qǐng)，而能夠用于評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的有關(guān)內(nèi)容僅是現(xiàn)有技術(shù)，此外，用于評(píng)價(jià)新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)需排除不喪失新穎性的在先公開。

>>> 三、美國對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的界定

美國發(fā)明法案在35 U.S.C. 102條款中對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出了規(guī)定。

35 U.S.C. 102(a)條款規(guī)定了影響對(duì)要求保護(hù)的發(fā)明授予專利的現(xiàn)有技術(shù)，根據(jù)其規(guī)定：

一件美國專利申請(qǐng)，在其申請(qǐng)日之前，如果其所要求保護(hù)的發(fā)明已經(jīng)獲得專利、已在公開的出版物上有所描述、已公開使用或銷售，或通過其他方式為公眾所知，則該申請(qǐng)不能被授予專利權(quán)；

一件美國專利申請(qǐng)，在其申請(qǐng)日之前，已有記載其所要求保護(hù)的發(fā)明的已公布專利或已公開或已視為公開的專利申請(qǐng)（即“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”）由他人向美國專利局有效遞交，則該申請(qǐng)不能被授予專利權(quán)。

在美國，在申請(qǐng)日之前為公眾所知的技術(shù)或已提出的美國專利申請(qǐng)都可以視為現(xiàn)有技術(shù)。與我國相同，作為公眾所知的技術(shù)的現(xiàn)有技術(shù)沒有地域限制。然而，需要注意的是，在申請(qǐng)日以前向美國專利局提出并且記載在申請(qǐng)日以后公開或視為公開的專利申請(qǐng)中的內(nèi)容可以被視為現(xiàn)有技術(shù)來評(píng)價(jià)美國專利申請(qǐng)的創(chuàng)造性。并且，對(duì)于在申請(qǐng)日以前向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織提出的PCT國際申請(qǐng)，只要其指定美國，即使其公開在申請(qǐng)日以后，也可以被視為現(xiàn)有技術(shù)來評(píng)價(jià)美國專利申請(qǐng)的創(chuàng)造性。

1、涉及“寬限期”的不適格的現(xiàn)有技術(shù)

與我國類似，美國也存在關(guān)于排除不適格的現(xiàn)有技術(shù)的寬限期制度。35 U.S.C. 102(b) (1)條款規(guī)定了幾項(xiàng)不屬于適格的現(xiàn)有技術(shù)的例外情況，根據(jù)其規(guī)定：

在任何要求保護(hù)的發(fā)明的申請(qǐng)日前一年內(nèi)所作的任何公開，如符合以下條件，則不屬于根據(jù)35 U.S.C. 102(a) (1)條款規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)：

該公開是由發(fā)明人或共同發(fā)明人（以下簡稱為發(fā)明人）作出的，或由從發(fā)明人直接或間接獲得所公開的主題的其他人作出的；

所公開的主題在該公開之前已由發(fā)明人向公眾公開，或由從發(fā)明人直接或間接獲得所公開的主題的其他人向公眾公開。

可以看出，美國的寬限期為一年，相較于我國六個(gè)月的寬限期，美國的寬限期更長。并且，相較于我國對(duì)不喪失新穎性的公開的幾種情形的具體要求，美國對(duì)公開的形式?jīng)]有特別要求。在美國，發(fā)明人的公開，或從發(fā)明人直接或間接獲悉內(nèi)容的其他人的公開（以下稱為源自發(fā)明人的公開）只要是在申請(qǐng)的申請(qǐng)日前一年內(nèi)，就都不可以作為該申請(qǐng)所要求保護(hù)的發(fā)明的現(xiàn)有技術(shù)——

例如，如果專利申請(qǐng)B（無論是否在美國提交）在美國專利申請(qǐng)A的申請(qǐng)日前一年內(nèi)公開，并且申請(qǐng)A的發(fā)明人包括申請(qǐng)B的全部發(fā)明人（例如，申請(qǐng)B的發(fā)明人包括甲、乙，而申請(qǐng)A的發(fā)明人也為甲、乙，或另外包括丙等），則公開的申請(qǐng)B不能作為申請(qǐng)A的現(xiàn)有技術(shù)。相較而言，如果申請(qǐng)A是在中國提交（即一件中國專利申請(qǐng)），則公開的申請(qǐng)B能作為在中國提交的申請(qǐng)A的現(xiàn)有技術(shù)。

又例如，如果非專利文獻(xiàn)C在美國專利申請(qǐng)A的申請(qǐng)日前一年內(nèi)公開，并且申請(qǐng)A的發(fā)明人包括文獻(xiàn)C的全部作者（例如，文獻(xiàn)C的作者甲、乙，而申請(qǐng)A的發(fā)明人包括甲、乙，或另外包括丙等），則公開的文獻(xiàn)C不能作為申請(qǐng)A的現(xiàn)有技術(shù)。相較而言，如果申請(qǐng)A是在中國提交，則公開的文獻(xiàn)C除非屬于專利法第二十四條規(guī)定的幾種情形，否則其能作為在中國提交的申請(qǐng)A的現(xiàn)有技術(shù)。

再例如，如果專利申請(qǐng)D（無論是否在美國提交）在美國專利申請(qǐng)A的申請(qǐng)日前一年內(nèi)公開，只要申請(qǐng)A的發(fā)明人在申請(qǐng)日前一年內(nèi)并且在申請(qǐng)D的申請(qǐng)日之前公開了申請(qǐng)D的內(nèi)容，那么申請(qǐng)D不能作為申請(qǐng)A的現(xiàn)有技術(shù)。由此，避免了申請(qǐng)D的申請(qǐng)人在獲悉申請(qǐng)A的發(fā)明人的發(fā)明后，早于申請(qǐng)A提出專利申請(qǐng)，導(dǎo)致申請(qǐng)A無法獲得授權(quán)的情況出現(xiàn)。相較而言，如果申請(qǐng)A是在中國提交，則申請(qǐng)D由于不屬于“他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容”的情形，因此能作為在中國提交的申請(qǐng)A的現(xiàn)有技術(shù)。

如上所述，根據(jù)美國寬限期制度，在寬限期內(nèi)，發(fā)明人的公開或源自發(fā)明人的公開都不能作為發(fā)明人的美國專利申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。因此，例如，如果發(fā)明人在有了發(fā)明構(gòu)思后，先發(fā)表論文，并在該論文發(fā)表后的一年內(nèi)再提出美國專利申請(qǐng)，或在美國以外提出專利申請(qǐng)，而后要求該專利申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)提出美國專利申請(qǐng)，那么該論文不能作為該美國專利申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。美國專利制度允許發(fā)明人在有了發(fā)明構(gòu)思后先于專利申請(qǐng)的提出而向公眾公開其發(fā)明構(gòu)思，在寬限期內(nèi)提出基于該發(fā)明構(gòu)思的專利申請(qǐng)都可將發(fā)明人的公開或源自發(fā)明人的公開排除在現(xiàn)有技術(shù)之外。

2、涉及“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”的不適格的現(xiàn)有技術(shù)

如前所述，35 U.S.C. 102(a) (2)條款規(guī)定了他人的美國專利申請(qǐng)或者指定美國的PCT國際申請(qǐng)（以下統(tǒng)稱為在先美國專利申請(qǐng)）如果在當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日前提出，那么即使其在申請(qǐng)日后才公開，仍可以作為當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。針對(duì)該條款，35 U.S.C. 102(b) (2)條款規(guī)定了這樣的現(xiàn)有技術(shù)的例外情況，根據(jù)其規(guī)定：

如符合以下條件，“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”的公開不屬于根據(jù)35 U.S.C. 102(a) (2)條款規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)：

所公開的主題（即，在先美國專利申請(qǐng)的公開）是從發(fā)明人直接或間接獲得的；

在所公開的主題的申請(qǐng)日之前，該主題已由發(fā)明人向公眾公開，或由從發(fā)明人直接或間接獲得所公開的主題的其他人向公眾公開；

所公開的主題與所要求保護(hù)的發(fā)明，在所要求保護(hù)的發(fā)明的申請(qǐng)日前，由同一人擁有或受制于向同一人轉(zhuǎn)讓的義務(wù)。

可以看出，對(duì)于第三人的在先美國專利申請(qǐng)，如果是從發(fā)明人直接或間接獲得，則可以將該在先美國專利申請(qǐng)從適格的現(xiàn)有技術(shù)中排除；對(duì)于第三人的在先美國專利申請(qǐng)，如果當(dāng)前申請(qǐng)的發(fā)明人，或從發(fā)明人直接或間接獲得所公開的主題的其他人在該在先美國專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日以前，就已經(jīng)向公眾公開該在先美國專利申請(qǐng)的主題，則可以將該在先美國專利申請(qǐng)從適格的現(xiàn)有技術(shù)中排除；如果第三人的在先美國專利申請(qǐng)所公開的主題與當(dāng)前美國專利申請(qǐng)所要求保護(hù)的發(fā)明，在當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日前，由同一人擁有或必須轉(zhuǎn)讓給同一人，例如，同一公司，則該可以將該在先美國專利申請(qǐng)從適格的現(xiàn)有技術(shù)中排除。

關(guān)于上述第三種情形，舉例來說，如果在先美國專利申請(qǐng)的申請(qǐng)人和當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的申請(qǐng)人為同一公司，特別地，在先美國專利申請(qǐng)的發(fā)明人是當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的發(fā)明人的同事，則該在先美國專利申請(qǐng)不能作為當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。

35 U.S.C. 102(c)條款對(duì)如何認(rèn)定35 U.S.C. 102(a) (2) (C)中的所謂“共同擁有”做出了規(guī)定，根據(jù)其規(guī)定，該在先美國專利申請(qǐng)所公開的主題與當(dāng)前美國專利申請(qǐng)所要求保護(hù)的發(fā)明如果符合以下條件，則視為由同一人擁有或受制于向同一人轉(zhuǎn)讓的義務(wù)：

在當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日前，該在先美國專利申請(qǐng)所公開的主題與當(dāng)前美國專利申請(qǐng)所要求保護(hù)的發(fā)明由同一團(tuán)隊(duì)，或簽訂合作研發(fā)協(xié)議的多個(gè)團(tuán)隊(duì)所做出；

當(dāng)前美國專利申請(qǐng)所要求保護(hù)的發(fā)明是由該合作研發(fā)協(xié)議的范圍內(nèi)所進(jìn)行的活動(dòng)所做出；

當(dāng)前美國專利申請(qǐng)公開、或經(jīng)修改后公開簽訂該合作研發(fā)協(xié)議的團(tuán)隊(duì)的名稱。

需要注意的是，上面討論的由同一人擁有或受制于向同一人轉(zhuǎn)讓的義務(wù)的在先美國專利申請(qǐng)其對(duì)應(yīng)35 U.S.C. 102(a) (2)條款，也就是說，該在先美國專利申請(qǐng)必須是申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后的美國專利申請(qǐng)，而不能延伸到35 U.S.C. 102(a) (1)條款所規(guī)定的在當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日前就已經(jīng)公開的美國專利申請(qǐng)。因此，對(duì)于在當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日前就已經(jīng)公開的美國專利申請(qǐng)，只要其不符合35 U.S.C. 102(b) (1)條款的規(guī)定，無論其是否與當(dāng)前美國專利申請(qǐng)由同一人擁有或受制于向同一人轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，都可作為當(dāng)前美國專利申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。

>>> 四、異同點(diǎn)概述

上面已經(jīng)簡單介紹了在中美兩國專利制度下對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的判斷，以下將對(duì)二者的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)做概括說明。

首先，對(duì)于“寬限期”前為公眾所知的技術(shù)，在中美兩國都將被視為現(xiàn)有技術(shù)。中美兩國的寬限期不同，我國的寬限期為六個(gè)月，美國的寬限期為一年。

其次，對(duì)于“寬限期”內(nèi)的公開，我國僅允許幾種情形的發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開來將已向公眾公開的技術(shù)排除在現(xiàn)有技術(shù)之外，而美國對(duì)發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開可視為不屬于現(xiàn)有技術(shù)的情況沒有特別要求，發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開，只要在寬限期內(nèi)作出，就都可視為不屬于現(xiàn)有技術(shù)。此外，在美國，在寬限期內(nèi)發(fā)明人的公開或源自發(fā)明人的公開可對(duì)抗晚于該發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開的第三人的公開被視為現(xiàn)有技術(shù)。如上所討論的，在寬限期內(nèi)，只要存在發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開，那么晚于該發(fā)明人或源自發(fā)明人的公開的第三人的公開就可排除在現(xiàn)有技術(shù)之外。

我國使用的現(xiàn)有技術(shù)判斷方式似乎與其一貫采用的“先申請(qǐng)制”相關(guān)聯(lián)。在我國專利制度下，鼓勵(lì)發(fā)明人在有了發(fā)明構(gòu)思后先提出專利申請(qǐng)，再將其以其他方式向公眾公開。由于我國“不喪失新穎性”的公開的情形有限，如果發(fā)明人在提出專利申請(qǐng)前，以我國專利法第二十四條規(guī)定的四種情形以外的情形公開了其發(fā)明構(gòu)思，那么后續(xù)將不能就該發(fā)明構(gòu)思獲得專利授權(quán)，因?yàn)樵谙鹊墓_將作為現(xiàn)有技術(shù)。

盡管美國當(dāng)前也采用“先申請(qǐng)制”，但是美國使用的現(xiàn)有技術(shù)判斷方式源于其先前采用的“先發(fā)明制”。“先發(fā)明制”更注重于發(fā)明創(chuàng)造的本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)的是首個(gè)實(shí)際完成發(fā)明創(chuàng)造的人應(yīng)該獲得專利權(quán)。雖然美國當(dāng)時(shí)使用的現(xiàn)有技術(shù)判斷方式已根據(jù)“先申請(qǐng)制”做出修改，但是仍然允許發(fā)明人在完成發(fā)明創(chuàng)造后先于專利申請(qǐng)的提出而以任何形式向公眾公開其發(fā)明創(chuàng)造。發(fā)明人在寬限期內(nèi)作出的公開不僅不會(huì)影響本發(fā)明專利申請(qǐng)的專利性，而且可以對(duì)抗晚于發(fā)明人的公開的第三人的公開。

如果我國發(fā)明人在提出專利申請(qǐng)前，已經(jīng)以我國專利法第二十四條規(guī)定的四種情形以外的情形公開了其發(fā)明創(chuàng)造（例如，先在期刊雜志上發(fā)表了論文或者已經(jīng)公開銷售或宣傳，然后申請(qǐng)專利），那么就該發(fā)明創(chuàng)造提出的中國專利申請(qǐng)將無法獲得授權(quán)。并且，即使發(fā)明人在對(duì)公開的發(fā)明創(chuàng)造做出改進(jìn)的基礎(chǔ)上提出新的中國專利申請(qǐng)，由于受已公開的發(fā)明創(chuàng)造的影響，新的中國專利申請(qǐng)可能也難以獲得專利授權(quán)。這種情況下，如果發(fā)明人及時(shí)提出美國發(fā)明專利申請(qǐng)，則可排除其在先公開對(duì)美國發(fā)明專利申請(qǐng)的影響。因此，發(fā)明人即使無法申請(qǐng)中國專利，也可根據(jù)需要考慮美國專利申請(qǐng)。

再次，對(duì)于“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”的本國專利申請(qǐng)，我國將其視為抵觸申請(qǐng)，抵觸申請(qǐng)僅能用于評(píng)價(jià)新穎性，而不能用于評(píng)價(jià)創(chuàng)造性。相較而言，在美國，申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后的他人美國專利申請(qǐng)既能用于評(píng)價(jià)新穎性，又能用于評(píng)價(jià)創(chuàng)造性。也就是說，“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”的本國專利申請(qǐng)?jiān)诿绹灰暈槠胀ǖ默F(xiàn)有技術(shù)。通過判斷“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”的美國專利申請(qǐng)是否源自發(fā)明人，及其權(quán)屬人，可以確定該美國專利申請(qǐng)是否屬于適格的現(xiàn)有技術(shù)。在我國，抵觸申請(qǐng)不存在這樣的判斷，因此，無論“申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后”的中國專利申請(qǐng)的來源或其權(quán)屬人，該中國專利申請(qǐng)都將被視為抵觸申請(qǐng)。

對(duì)于想要申請(qǐng)美國專利的申請(qǐng)人而言，由于可能存在影響創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)在申請(qǐng)日前未公開，因此想要通過早期檢索來判斷其專利申請(qǐng)的授權(quán)前景存在較大的不確定因素。此外，在判斷美國專利的穩(wěn)定性時(shí)，還需留意他人提交的申請(qǐng)?jiān)谇肮_在后的美國專利申請(qǐng)。

>>> 五、結(jié)語

以上是筆者依淺見整理和歸納的在中美兩國專利制度下對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的判斷，以及二者之間的相同點(diǎn)和區(qū)別點(diǎn)。希望為專利代理師在工作中準(zhǔn)確判斷在中美兩國可適用的現(xiàn)有技術(shù)提供參考。專利申請(qǐng)人也可基于中美兩國對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的不同判斷，在兩國采用不同的專利申請(qǐng)策略。

參考資料：

[1] 中華人民共和國專利法（2020年修正）

[2] 中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則（2023年修正）

[3] 專利審查指南 2023

[4] Manual of Patent Examining Procedure (MPEP) Ninth Edition, Revision 07.2022, Published February 2023